Em novembro, a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça (“STJ”) julgou o REsp nº 2.128.785/RS e decidiu, por unanimidade, que o diferencial de alíquota (“DIFAL”) do ICMS não deve integrar a base de cálculo das Contribuições ao PIS e à Cofins.

A relatora, Ministra Regina Helena Costa, afirmou que o caso representa mais uma tese-filhote do Tema 69 do Supremo Tribunal Federal (“STF”) no qual restou decidido que o ICMS não compõe a base de cálculo das referidas Contribuições, mantendo, conforme esperado, o entendimento fixado pelo STF.

De acordo com os ministros, o ICMS-DIFAL é “mera sistemática de cálculo de um único imposto – o ICMS –, com idênticos aspectos material, espacial, temporal e pessoal, diferenciando-se, tão somente, quanto ao aspecto quantitativo, mais precisamente, quanto ao incremento de alíquota a ser considerado para o cálculo do valor devido pelo contribuinte e do ulterior direcionamento do respectivo produto da arrecadação”.

A decisão está alinhada também com o que fora assentado no Tema Repetitivo 1.125 do STJ, no qual se decidiu pela exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da Cofins, aplicando o entendimento consolidado no Tema 69 do STF.

Destaca-se que, em ocasiões anteriores, a Corte Superior havia entendido que a questão possuía fundamento constitucional, o que resultava o não conhecimento da matéria, como no caso do REsp nº 2.133.501/PR, que discutia também a exclusão do ICMS-DIFAL da base de cálculo do PIS e da Cofins. Mais uma vez, em descompasso com a segurança jurídica, a dúvida no caso específico, quanto à natureza da matéria (constitucional ou infraconstitucional), gerou uma espécie de “limbo recursal”, pois, enquanto o STJ alegava incompetência para julgar o tema, o STF o considerava de natureza infraconstitucional (RE nº 1.469.440/SC).

Essa foi a primeira manifestação do STJ sobre o tema aplicando o entendimento já firmado pelo STF. A questão poderá ser objeto de análise em um futuro julgamento repetitivo ou até mesmo ser enfrentada pelo Supremo.

O acórdão do julgamento foi publicado em 19.11.2024.