Na última sexta-feira (17.3), o STF concluiu o julgamento acerca da constitucionalidade da multa isolada de 50% sobre a não homologação das compensações pleiteadas pelos contribuintes, declarando ser inconstitucional sua aplicação.

A controvérsia teve início com a edição da Medida Provisória nº 472/2009 (convertida na Lei nº 12.249/2010), que incluiu o §15, no art. 74, da Lei nº 9.430/1996, para determinar que seria aplicável “multa isolada de 50% sobre o valor do crédito objeto de pedido de pedido de ressarcimento indeferido ou indevido”. Tal dispositivo deu início a uma série de questionamentos judiciais por parte dos contribuintes que entenderam que a norma violaria o direito de petição, previsto no art. 5º, inciso XXXIV, alínea ‘a’, da Constituição Federal, ensejando na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4.905 e no Recurso Extraordinário nº 796.939/RS (que teve repercussão geral reconhecida – Tema 736).

Por meio da Medida Provisória nº 656/2014 (convertida na Lei nº 13.097/2015), a base de cálculo da referida multa isolada foi alterada, de modo que passou a incidir “sobre o valor do débito objeto de declaração e compensação não homologada, salvo no caso de falsidade da declaração apresentada pelo sujeito passivo”. Isto é, a multa continuou a ser aplicada nos casos em que o contribuinte simplesmente pleiteava o crédito e este vinha a ser não reconhecido, já que no caso de falsidade da declaração, haveria penalidade específica e mais gravosa

Após a solicitação de julgamento conjunto da ADI 4905 e do RE 796.939/RS pelo Ministro Gilmar Mendes para uniformização do entendimento tanto em controle difuso, quanto em controle concentrado de constitucionalidade, o Ministro Edson Fachin (relator do RE) proferiu voto no seguinte sentido: “É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária”.

Em seu entendimento, portanto, tanto a multa com fundamento no revogado art. 74, §15 da Lei nº 9.430/1996, quanto no vigente §17 desse mesmo artigo, seria inconstitucional.

O mesmo entendimento foi firmado em controle concentrado, na ADI 4905, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, que deixou consignado: “Ação direta de inconstitucionalidade parcialmente conhecida e, nessa parte, julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade do § 17 do art. 74 da Lei 9.430/1996 incluído pela Lei 12.249/2010, alterado pela Lei 13.097/2015, bem como do inciso I do § 1º do art. 74 da Instrução Normativa RFB 1.717/2017, por arrastamento”.

O entendimento foi seguido, resultando em unanimidade no RE, pelos Ministros Celso de Mello (que já havia transmitido seu voto em oportunidade anterior), Cármen Lúcia, André Mendonça, Dias Toffoli, Roberto Barroso, Rosa Weber, Luiz Fux, Ricardo Lewandowski e Alexandre de Moraes, este último “com ressalva” por entender ser aplicável a multa quando, após instaurado processo para apuração e garantida à ampla defesa e contraditório, ficar comprovada a má-fé do contribuinte (ou seja, o abuso do direito de petição).

A decisão em referência não se aplica para as hipóteses de multa de ofício decorrente de compensações tidas como “não declaradas” pela Receita Federal do Brasil.

A Fazenda Nacional ainda poderá opor embargos de declaração da decisão proferida, mas que, provavelmente, não terão efeitos infringentes para alterar a declaração de inconstitucionalidade.

Os advogados da equipe tributária do Vella Pugliese Buosi e Guidoni Advogados estão à disposição para quaisquer esclarecimentos sobre o tema.