Há violação do princípio do equilíbrio econômico-financeiro de contrato administrativo desde a sua origem, se a equação econômico-financeira estiver assentada em bases antieconômicas, decide TCU

Em recente acórdão do Plenário do Tribunal de Contas da União (“TCU” ou “Corte de Contas”) foi afirmado que inexiste o direito de preservação do equilíbrio econômico-financeiro do contrato administrativo para os particulares, caso a equação econômico-financeira inicial do contrato esteja assentada em bases antieconômicas. O caso relatado pelo Min. Benjamin Zymler no Acórdão nº2007/2017, referia-se ao relatório de auditoria realizada no âmbito do Sistema de Fiscalização de Obras do TCU relativo às obras de construção da Refinaria Abreu e Lima (“RNEST”), localizada em Ipojuca/PE.

Nesse relatório, elaborado pela SeinfraOperações, foi apontada à inadequação dos critérios definidos no Anexo XV – Procedimento para avaliação e pagamento por ocorrência de chuvas, descargas atmosféricas e suas consequências. Tal anexo foi incluído em vários contratos firmados pela Petrobras, operadora da RNEST, com a finalidade de regulamentar o ressarcimento dos custos decorrentes da paralisação das obras em virtude da ocorrência de chuvas, descargas atmosféricas e suas consequências.

Tendo sido recomendada a alteração da metodologia de cálculo desses valores de ressarcimento, as empresas contratadas pela Petrobras alegaram que tal alteração implicaria na violação do equilíbrio econômico-financeiro contratual, tutelado pelo art. 37 da Constituição Federal e pelo contrato administrativo. Em resposta a essa alegação, a SeinfraOperações entendeu que não era possível alegar quebra do equilíbrio econômico-financeiro contratual, vez que a metodologia utilizada para o ressarcimento implicava em prejuízo para a Petrobras, o que a tornava inadequada como parâmetro de recomposição econômico-financeiro para os contratos da Petrobras a que está vinculada.

Em concordância com a SeinfraOperações, o Min. Benjamin Zymler entendeu que havia um desequilíbrio econômico-financeiro contratual pela forma como a metodologia foi elaborada inicialmente. Ele concluiu que essa metodologia não atendia à diversos aspectos técnicos relativos à boa técnica de orçamentação e à própria finalidade do anexo: indenizar custos havidos pela contratada em razão da ocorrência de chuvas e descargas elétricas.

Por essa razão, o Ministro julgou que o equilíbrio econômico-financeiro contratual sempre se pautou em bases ilegitimamente antieconômicas, de modo que o direito a preservação do equilíbrio econômico-financeiro contratual, assegurado pela legislação, não faria jus aos contratados nesse caso específico. Tal antieconomicidade também foi utilizada para justificar que não havia nesse caso concreto qualquer ato jurídico perfeito ou direito adquirido que pudesse sustentar a manutenção do contrato.

Além disso, o Ministro concluiu também que o fato de eventualmente um contrato administrativo apresentar-se desfavoravelmente para uma dar partes não implica na necessidade de corrigir esse contrato. O Ministro justificou essa sua afirmação na impossibilidade prática de que haja uma distribuição equilibrada dos benefícios contratuais para ambas as partes. Para ele a total equivalência das obrigações contratuais constitui uma ficção jurídica, de modo que o real equilíbrio contratual, e sua consequente validade econômico-financeira, decorrerem antes da proporção entre a obrigação de uma parte e o valor da obrigação oposta, e do não enriquecimento sem causa de uma das partes.

No caso específico, o Relator entendeu que havia essa desproporção e o enriquecimento sem causa para uma das partes, de modo que seria necessário corrigir a metodologia utilizada para a indenização por ocorrência de chuvas. Com essas posições, o Ministro afastou o requerimento de reequilíbrio econômico-financeiro pleiteado pelas contratadas no âmbito dos contratos relacionados à RNEST.

Tribunal de Contas da União decide pela legalidade do TAC celebrado entre ANATEL e a Vivo

O TCU decidiu pela legalidade do termo de ajustamento de conduta (“TAC”) celebrado entre a Agência Nacional de Telecomunicações (“ANATEL”) e a Telefônica Brasil S/A (“Vivo”). Mesmo condicionando a validade do TAC ao cumprimento de algumas condições pela Vivo, o posicionamento do TCU é emblemático para a consolidação de práticas consensuais entre a Administração Pública e os administrados.

O TAC foi celebrado em novembro de 2016 pela ANATEL e pela Vivo tendo em vista as multas devidas pela última à agência reguladora. Eram devidos, aproximadamente, R$ 2,2 bilhões em multas, que foram convertidos em R$ 4,87 bilhões.

O Acórdão nº 2121/2017, de relatoria do Min. Bruno Dantas, fez essa conversão entendendo que há uma baixa efetividade para a arrecadação das multas aplicadas pela ANATEL no âmbito administrativo e fiscal. Por conta disso, a Corte de Contas viu que atenderia mais ao interesse público a conversão desses valores de multa em obrigações de investimento pela Vivo.

Na visão do Relator, a celebração de TAC pela ANATEL é de suma importância para a atividade regulatória da agência, sendo que o sucesso desse TAC pavimentaria uma revisão do modelo sancionatório administrativo hoje vigente na agência, e no direito administrativo como um todo. Em admirável posicionamento, o Min. Bruno Dantas reconheceu que as decisões do TCU não poderiam inviabilizar iniciativas do poder público que pretendem efetivar no Brasil um modelo de Estado gerencial.

Além disso, o TCU fixou alguns critérios para que esses investimentos fossem feitos. Foi determinado, por exemplo, que a ANATEL deverá determinar os locais onde serão feitos os investimentos, visto que na visão do TCU há uma concentração de investimentos na Região Sudeste do país, que já possui uma rede de infraestrutura de telecomunicações mais robusta em relação às demais regiões do país. Ainda, foi determinado que o Conselho Diretor da ANATEL deverá detalhar justificadamente, no prazo de 30 dias, os locais que receberão esses investimentos, sempre com o acompanhamento do TCU.

Por fim é de se destacar que a Corte de Contas, reconheceu que não há impedimentos para que a ANATEL continue a celebrar ajustes com as outras empresas do setor. Outros processos administrativos sancionadores, que hoje contabilizam, R$ 9,18 bilhões poderão ser substituídos por acordos com a ANATEL que prevejam a substituição do valor das multas por investimentos em infraestrutura de telecomunicações, desde que seguidas as determinações do TCU no Acordão nº 2121/2017.

Assim, com essa decisão ficou assentado na jurisprudência do TCU os parâmetros para que uma regulação consensual se assente no Brasil, para evitar que os custos dos processos administrativos e as falhas para arrecadação de multas minem a atividade das agências. Sem contar que com esse tipo de atividade administrativa se aumentam os investimentos no setor, gerando uma melhoria para a infraestrutura do país. Há indícios, portanto, de que nos moldes do TAC da ANATEL, outras agências reguladoras lancem mão de ajustes com particulares para atuarem.