Em pouco mais de quatro meses dois importantes entes da federação editaram normas com o objetivo de determinar a obrigatoriedade, observadas as condições específicas para sua aplicação, para que as empresas que contratam com a Administração implementem programa de integridade com finalidade de mitigar desvios de condutas e práticas de ilícitos, tratam-se das leis nº 6.112/2018 do Distrito Federal e nº 7.653/17 do Estado do Rio de Janeiro. Em que pese estas normas terem sido recebidas em sua ampla maioria como um avanço no combate a corrupção, e quanto a isso não há o que se questionar, é importante ponderar sobre algumas questões centrais que podem abalar a ação do legislador estadual/distrital na forma como vem sendo conduzida. É sobre estes pontos que se aborda na sequência.

Um primeiro aspecto volta-se quanto a um potencial teste de constitucionalidade que deve recair sobre normas desta natureza. Isto porque, numa análise mais conservadora do sistema constitucional, a competência para legislar sobre normas gerais de contratação pública é da União, nos termos do inciso XXVII, do art. 22. Neste sentido, cabe às leis estaduais versar sobre normas especificas, quando a previsão geral já tenha sido disciplinada por norma Federal, observada ainda a disposição do inciso XXI, do art. 37, que estabelece que a licitação “somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações”.

Com efeito, as normas do Distrito Federal e do Rio de Janeiro aparentam exorbitar das exigências da Lei n° 8.666/93 (norma geral sobre licitações) ao impor uma condição adicional de contratação não prevista nesta lei e não qualificável como exigência de natureza técnica ou econômica.

A compreensão destes pontos guarda relevante conexão com a segurança jurídica que deve permear as relações público-privadas. Em outras palavras, é necessário ao ambiente das contratações públicas que os particulares interessados saibam de antemão a quais normas estão submetidos e se normas especificas estaduais que tratem sobre licitações e contratos estejam efetivamente aderentes ao ordenamento jurídico. A hipótese das normas em questão parece suscitar dúvidas, o que pode militar contra esse ambiente de segurança jurídica.

Uma forma vislumbrada para mitigar esse risco, mantendo as finalidades de neutralizar a prática de ilícitos, seria uma norma voltada exclusivamente para os entes da Administração, determinado a inclusão na forma de anexo de um Código de Conduta que deverá nortear a relação entre contratante e contratado. Sob esta ótica, trata-se apenas de obrigações contratuais, sob a forma de Código, que passariam a ser conhecidas pelos particulares previamente à realização da licitação, sendo mensurada para efeitos de preço e adesão ao certame, e estruturada de forma específica para cada contrato, sendo possível partir de modelos genéricos, tal como os próprios contratos.

Esta sugestão pode ser criticada a pretexto de supostamente impor maiores custos de transação para Administração na formulação e gestão deste “anexo”. Contudo, nos parece que a análise e fiscalização dos programas na forma indicada nas leis do Distrito Federal e do Rio de Janeiro demanda maior complexidade e aparelhamento estatal. Além do que, como condição para contratação, este ponto abrirá novo flanco de litígios entre os concorrentes numa dada licitação, como questionamentos sobre a efetividade de um dado programa de integridade, questão essa que, dentre outras, emana forte carga de subjetividade.

Os pontos críticos aqui levantados não conflitam o cerne ontológico das normas do Distrito Federal e do Rio de Janeiro. Ao revés, entende-se como primordial que os Poderes da República (Judiciário, Executivo e Legislativo) voltem atenção para programas que fomentem e instituam o compliance lato sensu; no entanto, projetos neste sentido não podem ser estruturados à revelia das regras constitucionais, âmago do Estado Democrático de Direito, e nem subestimar as necessárias exigências de ordem prática para sua aplicação, o que no limite fará destes programas apenas reflexo das abstrações.

Diego Jacome Valois Tafur

Mestre em Direito pela FGV Direito SP, Associado Fundador do IBDEE, advogado em São Paulo.

Luiz Felipe Hadlich Miguel

Doutor e Mestre em Direito pela USP, Associado Fundador do IBDEE, advogado em São Paulo.